El problema que ha revelado la fundación Democracia viva -el flagrante tráfico de influencias y ya se verá si, además, la comisión de un delito penal- ha puesto de manifiesto la necesidad de regular mejor a las llamadas organizaciones de la sociedad civil.
¿Cuáles debieran ser las líneas básicas de esa regulación?
Desde luego, y quizá el más urgente, consista en disponer un mejor gobierno corporativo para ellas.
El tema del gobierno corporativo consiste en resolver lo que la literatura llama un problema de agencia. Hay un problema de agencia cada vez que sea difícil asegurar que quien administra (el agente) persiga los objetivos de aquel cuyos intereses deben ser servidos (el principal). El ejemplo de las sociedades anónimas permite comprender el problema. En la sociedad anónima administran los gerentes (ellos serían los agentes) y se espera que al ejecutar su labor persigan maximizar los intereses de los accionistas (que por eso son el principal). A estos últimos (que son los dueños) les interesa maximizar su utilidad y para ello deben vigilar a quienes administran (los gerentes); pero como es muy difícil que los primeros lleven a cabo ese control por sí mismos, resuelven el problema delegando en un directorio esa tarea. Así, los directores de una sociedad anónima son responsables por el control y la marcha del negocio y responden con su patrimonio por los acuerdos a los que concurren. Tienen, pues, fuertes incentivos para controlar que los gerentes o administradores no defrauden ni capturen los objetivos de la empresa.
Cuando se compara esa estructura con una fundación como Democracia viva, se comprende el problema. En una fundación como ésta el directorio es de papel. Se compone por personas que prestan su prestigio para que la fundación lleve adelante la recolección de fondos y realice sus tareas. Pero quien tiene el control final son los administradores ¿Por qué? La razón es obvia, porque en este tipo de organizaciones no hay dueños cuyos intereses los administradores deban servir y ante quienes los directores deban responder (es decir, no hay equivalente a los accionistas de la sociedad anónima). En ausencia de dueño o propietario preciso, la fundación queda en manos de quien administra el que, entonces, puede obrar a su antojo, especialmente si los directores son de papel ¿Cómo resolver este problema? La manera más obvia de hacerlo consiste en que la ley establezca explícitamente que en una fundación el directorio tiene deberes fiduciarios hacia los intereses que constan en los estatutos y que sus miembros sean personalmente responsables del quehacer de vigilar el quehacer de los administradores. En otras palabras, un directorio fiduciario en este tipo de organizaciones ayudaría a resolver, siquiera en parte, el problema. Si los directores fueran personalmente responsables y debieran informarse de las gestiones de la administración, y la ley explicitara su responsabilidad, es poco probable que el tipo de negocios como el de Democracia viva se pudiera realizar.
En el derecho romano (la base del derecho actual, dicho sea de paso) se llamaba fiducia al conjunto de negocios que se realizaban en base a la confianza. Hoy ese tipo de operaciones existen. Una persona (fideicomitente) encarga a otra (fiduciario) que realice algo en favor de un tercero (el beneficiario). Para que ese tipo de negocio funcione, se requiere que el tercero pueda exigir al fiduciario que cumpla su deber. Si aplicamos ese esquema al caso de Democracia viva, tenemos que el fideicomitente es el estado, el fiduciario la Fundación y el beneficiario los pobladores. El problema es que estos últimos no tienen cómo exigir que el fiduciario cumpla su deber para con ellos. La solución es que quien represente a los beneficiarios sea el directorio de la fundación, es decir, que el fiduciario tenga una forma de gobierno cuya deber explícito sea alinear los intereses del agente (los administradores de la fundación) con el principal ( a falta de dueño, los beneficiarios).
Directorios responsables de la custodia de los intereses de los beneficiarios (indicados por los estatutos) podría ser un primer paso para evitar que casos como el de Democracia viva se repitan.
