Flagrancia permanente
En el lenguaje legal se denomina situación de flagrancia a aquella que se configura, en términos generales, mientras se está perpetrando un delito. Así, por ejemplo, si la ocupación de un terreno ajeno está ahora mismo ocurriendo, entonces se dice que el caso es flagrante.
El concepto tiene la máxima relevancia puesto que en casos de delitos flagrantes -y la usurpación de un inmueble ajeno es delito- la policía puede actuar, impidiendo, mediante el uso de la fuerza legítima, que el delito se consume o su resultado se alcance.
Pero la flagrancia por definición es temporal y es breve. De esta manera luego de algunas horas de ocupado un terreno ajeno la flagrancia ya no existe, la fuerza pública es impotente y el caso debe ser examinado y resuelto bajo las reglas del derecho común. Esto significa que debe iniciarse un proceso penal (y la fiscalía podría considerar que el asunto es de difícil prueba y desecharlo) o un juicio civil. En este último caso hay varias alternativas, desde un juicio de reivindicación que tiene por objeto recuperar la posesión que ha sido arrebatada (para lo cual hay que probar el dominio) o un juicio de precario (para lo que basta probar posesión).
Todas esas alternativas suponen, desde luego, un largo tiempo y altos costos de abogados y del tiempo invertido en todo ello.
¿Qué puede explicar que cuando alguien ve que su propiedad es invadida, deba recurrir a la justicia y resignarse a un largo juicio?
La explicación en la historia del derecho es variada y vale la pena recordarla brevemente. Una justificación la formuló Ihering, un famoso jurista alemán del diecinueve cuyas opiniones todavía se enseñan en las escuelas de derecho. Lo que ocurre, dijo Ihering, es que cuando alguien tiene en su poder una cosa estamos en presencia de una imagen del dominio (imago domini). Y entonces el derecho lo protege para proteger la propiedad. Es una paradoja, desde luego: se protege a quien detenta una cosa contra el propietario para proteger la institución del dominio. Otra explicación la dio Savigny, en la misma época. Se protege a quien tiene una cosa sin ser dueño para evitar que la violencia se enseñoree de la vida social como ocurriría si el propietario estuviere autorizado a expulsar al intruso por si mismo.
Lo anterior viene a cuento porque en la noche del lunes se despachó parte de un proyecto de ley que establece la flagrancia permanente.
El proyecto, impulsado por el diputado Alessandri, dispone que los casos de ocupaciones de terrenos, v.gr., la toma de un terreno o un fundo o un sitio, deben ser considerados casos flagrantes, es decir, casos en los que el acto ilegal se está actualmente cometiendo. De esa manera el estado podría ser requerido para emplear la fuerza pública contra los ocupantes, liberando así al propietario de la carga de iniciar un juicio largo y costoso para iniciar el desalojo.
Así concebido (y despojado de otros aspectos peligrosos como el de conceder el derecho a legítima defensa privilegiada al propietario, algo que podría alentar los enfrentamientos o la justicia por propia mano) el proyecto es valioso porque, a fin de cuentas, obligará al estado a proveer los medios suficientes para evitar las ocupaciones ilícitas, frecuentes, por ejemplo, en el sur.
¿Y si el estado no cuenta con los medios, por ejemplo, porque carece de personal suficiente?
En ese caso deberá procurárselos, lo que significa que los costes de incumplir la ley se trasladarán desde el propietario que hoy los soporta (al tener que financiar un juicio largo) a todos los contribuyentes puesto que el estado deberá recurrir a las rentas generales (recaudadas mediante impuestos) para hacer respetar la ley.
Y eso es correcto puesto que en casos como este se protege no al propietario, sino la vigencia de las instituciones.